El Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia (CPLT), el 5 de julio de 2002 y en el marco de los debates que se han generado para resguardar el adecuado cumplimiento de la función pública establece lo siguiente:
1.- El CPLT comparte la necesidad de adoptar medidas para que la función pública sea desempeñada en forma honesta e intachable, previniendo situaciones de faltas a la probidad o conflictos de interés de cualquier índole.
En este sentido, y con la finalidad de asegurar lo anterior, la implementación de mecanismos que impidan a quienes tuvieren dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, desempeñar funciones públicas (a menos que se justifique su consumo por un tratamiento médico), tal como se hace en la Administración Central, van en la dirección correcta.
2.- Sin embargo, lo anterior debe ser compatibilizado con el mandato constitucional expresamente establecido en el artículo 19, N°4 de la Constitución, que asegura la protección de los datos personales, obligando a todos los órganos del Estado a velar por el respeto y promoción de este derecho (artículo 5°, inc. 2° de la Carta Fundamental). El CPLT, en ejercicio de sus funciones legales, ha desarrollado una jurisprudencia y doctrina abundante sobre estas materias.
3.- Sobre el particular, conviene recordar que la garantía constitucional, aparte de dar reconocimiento expreso al referido derecho, establece un estatuto de protección importante y una reserva legal reforzada, al disponer al efecto que el tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley.
La Ley N°19.628, sobre protección de la vida privada, que regula la materia en nuestro país, señala que el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.
La cuestión es aún más estricta tratándose de datos personales sensibles, los cuales, como regla general, no pueden ser objeto de tratamiento, salvo que lo autorice expresamente una ley, concurra el consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.
Con todo, cuando el tratamiento se funde en el consentimiento del titular éste debe prestarse de forma libre, informada y sin coerción, de lo contrario no constituiría una habilitante válida para el tratamiento de los datos personales y/o sensibles. Esta exigencia no se cumpliría cuando el consentimiento se otorga bajo la amenaza de una sanción.
Cabe señalar que dentro de la categoría de datos sensibles, existe consenso a nivel nacional y comparado, que los datos relativos a los estados de salud físicos o psíquicos de las personas, son expresiones paradigmáticas de la misma.
4.- Cualquier medida que persiga los objetivos de garantizar la probidad de los servidores públicos y un estado de salud compatible con las responsabilidades que se le han asignado, debe ser implementada en la forma dispuesta por nuestro ordenamiento jurídico.
Cuando ello implique efectuar tratamiento de datos personales, y especialmente sensibles (ya sea que se trate de recabar estos datos, almacenarlos, cederlos o comunicarlos, o cualquier otra operación de tratamiento de datos) deben dar estricto cumplimiento a la disposición constitucional que mandata su tratamiento y protección exclusivamente a la ley.
5.- En el caso concreto, el tratamiento de datos sensibles como lo son aquellos relacionados con la salud física o psíquica de cualquier persona, solo puede hacerse cuando una ley lo autorice, o cuando la persona preste libre y voluntariamente su consentimiento. No puede por tanto pretenderse regular esta materia mediante una norma infralegal, como lo es un reglamento.